문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 초원복집 사건 (문단 편집) === [anchor(95도2674)] 당시 판례 === [include(틀:형사 주요 판례)] > '''대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결''' > [폭력행위등처벌에관한법률위반][공1997.5.1.(33),1289] >---- > '''【판시사항】''' > [1] 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 음식점에 들어간 행위의 주거침입죄 성부(적극) > > [2] 불법선거운동 적발 목적으로 도청기를 설치하기 위하여 타인의 주거에 침입한 행위의 정당행위 성부(소극) >---- > '''【판결요지】''' > [1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, '''기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합'''하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다. > > [2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다. 이 판례는 형사법상 구성요건해당성 배제사유인 '양해'가 결여되었다고 판단한 사례로서 의미를 가진다. 이 판례의 주문과 이유 부분에 대해서는 판결문 전문을 참조 바람. [[https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=2103425&q=95%EB%8F%842674&nq=&w=yegu§ion=yegu_tot&subw=&subsection=&subId=&csq=&groups=&category=&outmax=1&msort=&onlycount=&sp=&d1=&d2=&d3=&d4=&d5=&pg=0&p1=&p2=01&p3=&p4=&p5=&p6=&p7=&p8=&p9=&p10=&p11=&p12=&sysCd=&tabGbnCd=&saNo=&joNo=&lawNm=&hanjaYn=N&userSrchHistNo=&poption=&srch=&range=&daewbyn=N&smpryn=N&idgJyul=&newsimyn=&tabId=|판결문 전문]]. 이 판례에서는 불법 선거운동을 한 사람들이 아닌 도청을 한 정주영 후보 측 선거 관계자에 대한 형사 판례가 오히려 부각되었는데, 첫번째 이슈는 일반인의 출입이 허용된 [[음식점]]이라 하더라도 영업주의 명시적 혹은 추정적 의사에 반한다면 [[주거침입|주거침입죄]]가 성립한다는 점이고 두번째 이슈는 도청 당사자는 도청 행위가 [[정당행위]]라고 주장하였지만 법원은 불법 도청 행위가 사회적 상당성을 결한 행위로 정당 행위에 해당되지 않는다고 판시했다. 첫번째 이슈에 대한 판례를 비판하는 입장은 적어도 출입 당시 주인은 들어오는 손님을 쫓아낼 의사는 전혀 없었다는 것에 주목하여, 사실상 평온을 누리는 자의 승낙이 존재하고 이는 범죄의 위법성을 조각시키므로 주거침입죄는 무죄가 되어야 한다는 주장이 존재한다. 하지만 학설의 대다수는 적어도 출입 당시 주인은 들어오는 손님을 쫓아낼 의사는 전혀 없었다는 것에 주목하여 [[주거침입|주거침입죄]]에서 사실상 평온을 누리는 자의 양해가 존재하므로 주거침입죄는 구성요건 해당성에 대하여 무죄가 되어야 한다는 주장을 지지한다. 위법성 조각 사유로서 승낙과 양해는 구별되고 하자 있는 승낙은 효력이 없으나 하자 있는 양해는 효력이 있는 것이 원칙인데, 이 판례에서는 양해와 승낙의 차이를 무시하고 가정적 의사를 토대로 주거침입죄를 인정했기에 사건 이후에도 형법 교과서에서는 매우 중요한 판례로 소개되면서 두고두고 까이고 있다. 그러나 대법원은 이미 [[유신헌법|유신시대]]에 경찰관이 야당의원들을 [[도청(범죄)|도청]]하기 위하여 [[음식점]]에 몰래 도청기를 설치한 사안에서[* 대판 75도2665.] 동일 법리로 주거침입죄를 인정한 바 있다. 위에서 언급된 승낙이라는 것도 오인에 의한 것으로 불법 목적을 알았다면 승낙하지 않았을 것이며 오인에 의한 승낙은 효력이 없다.[* 대판 2003도1256, 대판 2006도5979.] 따라서 이 판결은 기존 취지에 하나도 어긋나지 않은 당연히 예상 가능한 판결이었다.[* 다만 유신 시대 도청 사건의 경우 훨씬 더 무거운 범죄인 [[직권남용죄]]를 무죄 만들고 대신 상대적으로 훨씬 가벼운 범죄인 [[주거침입죄]] 정도로만 처벌하는 선에서 그치기 위하여 구성한 법리이니 어쩌면 자승자박인 셈.] 또 도청이 큰 문제인 것은 맞고 수사기관이나 공권력의 헌법 제12조 3항의 영장 없는 위법한 도청은 통신비밀보호법 제정 이전에도 위법수사의 [[독수독과이론]][* 毒樹毒果, the Fruit of the Poisonous Tree Theory.]에 따르자면 불법으로 수집한 증거가 얼마나 결정적이던 간에 그 증거는 증거로써 인정될 수 없으나 공권력이 아닌 '''본 사건과 같이 수사 기관 아닌 일반인의 위법한 증거 수집은''' 그 사안이 중대하면 어느 정도 증거로 사용 가능하다는 게 현재에도 판례와 통설의 태도이다. 물론 위법한 증거 수집에 대한 민형사상 처벌을 받아야 하는 건 당연하다.[* 대표적인 경우로 공갈 목적 나체 촬영 사진 간통 현장 증거 사건(1997.9.30, 선고, 97도1230), 태전사 업무일지 절취 사건(2008.6.26, 선고, 2008도1584)이 있다.] 그러나 도청에 학을 뗀 [[김영삼|YS]]는 집권 후 얼마 안 되어 통신비밀보호법[* 1993.12.27 제정.]을 시행하여 최소한 사인의 증거 수집 중 '''도청'''에 관해서는 수사 기관이 일명 감청영장[* 정식 호칭은 통신제한조치.]을 법원으로부터 적법한 절차를 거쳐 발부 받아 적법하게 실행하지 않는 한 수사 기관뿐만 아니라 일반인이 수집하여도 민, 형사 기타 모든 재판에서 '''무조건''' 증거로써 인정될 수 없다.[* 다만 타인'간'의 대화를 엿듣거나 녹음하는 것이 금지될 뿐 자신이 대화 당사자면 몰래 녹음 가능하다.]저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기